遇到非法劳务输出如何取证？
非法劳务输出案如何定性，诈骗还是非法经营？
被告人林林(化名)。
被告人周辉(化名)。
2001年底，被告人林私刻“镇江京口境外劳务服务有限公司句容咨询处”印章，以咨询处名义在句容招聘8名劳务人员赴马来西亚。因马来西亚不具备劳务输出资质，且马来西亚未向中国开放普通劳务市场(案发后才知道两被告人的供述)，林林通过他人介绍认识了被告人周辉，请其帮忙办理旅游护照等相关事宜。周辉答应了，通过了镇江东方旅游公司的一个业务员。在支付了相关手续(被告周辉所在公司还收取了每人200元的手续费)后，他向旅游公司开具了支付出国旅游费用的发票，并凭发票成功办理了旅游护照。然后广州海洋国际旅游公司梁某为劳务人员办理了旅游签证，购买了出境机票。最后，被告人林林以旅游的名义将8名劳务人员送至马来西亚，由该国的李负责到达后的具体安置工作。在这些劳务输出者中，被告人林林共收取劳务费163800元。其中广州梁签证及机票预订款24000元，李154000元，垫付劳务款14000元。
在此期间，被告人周辉作为镇江致远国际技术与人才咨询服务有限公司(以下简称致远公司)的总经理，于2002年6月5438+10月8日注册成立了致远公司句容办事处，并正式聘用被告人林林为办事处主任。
5438年6月+2002年10月，被告人林林以致远公司句容办事处的名义，直接在句容招募6名劳务人员到马来西亚。同样，由于致远公司不具备劳务输出资质，被告人周辉、琳琳使用与上次相同的方法将这6名劳务人员送往马来西亚。后来，被告人林在马来西亚了解到，对于第一批派往马来西亚的8名劳务人员，马丽并没有完全按照合同执行工作，部分已执行的工作福利远低于合同约定，且未能获得合法工作所必需的工作许可。但被告林琳仍要求这8名劳工说他们在马来西亚生活工作得很好，并带他们回国宣传。2002年3月，被告人林林、周辉以致远公司句容办事处的名义，采用同样的方法和手段，将4名劳务人员运送到马来西亚。被告人林林、周辉向这两批劳务人员收取劳务费共计人民币265438元+0.3万余元。其中，被告人林某支付广州梁某旅游签证购买飞机票款3万元，支付李某65438余元+0.6万元，自己分得钱款1.7万元。致远公司未能盈利。
2002年4月至6月，被告人周辉以“致远公司”的名义在丹阳招募9名劳务人员前往马来西亚，收取劳务费用共计24.26万元。公司留存部分手续费(约13400元)，其余部分通过公司财务汇入广州林、梁账户，用于办理签证、订机票及汇款至马来西亚李。同期，被告人周辉还委托青岛市境外人员服务公司向马来西亚招聘10名劳务人员，致远公司提前向林林支付了23万余元将这10名劳务人员派往马来西亚。
在被告人林琳、周辉先后5次将37名劳务人员派往马来西亚工作后，马丽因无法获得在马来西亚工作所必需的工作许可，发现有雇佣合同的马来西亚公司根本不存在，感到被骗。此时李避而不见，联系不上，被告琳琳也无法妥善解决此事，控制事态发展。劳工随后坐在中国驻马来西亚大使馆，申请领事保护。中国驻马来西亚大使馆已多次向外交部发紧急电传反映此事。案发后，被告人周辉三次赴马来西亚召回全部劳务人员，并返还部分被害人人民币37.8万元。公安机关扣押被告人周辉赃款人民币654.38+0.22万元。
[庭审]对于本案如何定性，庭审中出现以下分歧意见:第一种意见认为，被告人林林、周辉明知致远公司不具备涉外劳务输出资质，仍以优厚待遇为诱饵，招募劳务人员到马来西亚工作，并通过办理旅游签证的方式将其派往国外。客观上具有隐瞒非法劳务输出真相的行为，主观上具有非法占有劳务人员钱财的故意，构成诈骗罪。
第二种意见认为，被告人林林、周辉的行为不构成普通诈骗罪，但构成合同诈骗罪。原因是在向马来西亚派遣劳务人员的过程中，都是通过签订合同的方式骗取受害者钱财。这不仅侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了经济合同管理秩序的客体。本案中致远公司是依法设立的具有法人资格的有限责任公司，应构成单位犯罪。
第三种意见认为，本案应主要认定为致远公司犯的非法经营罪。有意见认为，被告人林林第一次非法输出8名劳务人员，可以认定为致远公司的单位行为。有观点认为应认定为林琳个人诈骗；也有观点认为，应当认定为林琳的个人非法经营行为。
[点评]作者倾向于第三种意见的最后一种。具体理由如下:一、二被告人非法占有公私财物的主观故意不明显，其行为不符合诈骗罪和合同诈骗罪的特征和构成要件。
首先，我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，通过虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。这一法律规定明确了诈骗罪的主观故意是为了非法占有，采取的手段是捏造事实或者隐瞒真相。侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权，是否签订书面合同不是犯罪的必备要件。结合本案，公诉机关指控两被告人以雇佣合同、保函等书面形式非法招收和输出劳务人员。因此，两被告的行为不符合诈骗罪的特征。
其次，我国刑法规定的合同诈骗罪，是指在合同的签订和履行过程中，以非法占有为目的，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。它侵害的是复杂客体，即公私财产所有权和经济合同管理制度。新刑法之所以将合同诈骗罪与普通诈骗罪分开，是为了更好地区分两罪，以便准确适用法律。本案中，二被告人的行为虽占有他人一定财物，侵犯了经济合同管理制度，但主要是非法劳务输出活动，并从中获取相应的利益，故非法占有公私财物的主观故意不明显，不符合合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物的本质特征，不应以合同诈骗罪处罚二被告人。
第三，两被告的主观目的是获取中介费。以上，笔者分析了诈骗罪和合同诈骗罪的本质特征。本案中，两被告与所有出国劳务人员签订的合同均约定，所有出国人员的出国许可均由马来西亚的李办理，所需费用均已支付给李。至于李灿是否得到了合法的工作许可，林林和周惠一开始并不知道。在整个劳务输出过程中，虽然琳琳明知自己没有劳务输出资格，还私自刻下公章，但是否达到了欺诈的程度？目前还没有足够的证据证明。因为诈骗的本质特征是以非法占有为目的，骗取公私财物，在这种情况下，第一批劳务输出是亏损的；第二批琳琳个人盈利1.7万元，致远公司无盈利；第三批致远公司获利1.34万元，从劳务输出业务中取得相应利润，属于中介费性质，不占有被害人交付的全部财物。非法占有的故意不明显，证据不充分。
第二，本案的客观行为是非法经营。
首先，我国刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重。这里的违反国家规定是指违反国家法律或者行政法规。情节严重的，可以理解为非法经营数额必须达到一定数额标准。虽然刑法和最高人民法院没有明确的数额标准或司法解释，但最高人民检察院、公安部4月1日发布的《经济犯罪案件追诉标准》中已经明确规定，“个人非法经营额在5万元以上或者单位非法经营额在50万元以上或者违法所得在65438+万元以上的
其次，劳务输出也可以成为非法经营罪的对象。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，构成非法经营罪，即未经许可，经营专营、专卖商品或者法律、行政法规规定限制经营的其他商品；买卖进出口许可证、进出口原产地证书和其他法律、行政法规规定的经营许可或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。有人认为该条是一个穷尽的罪名列表，即使第(4)项中的口袋条款没有明确将非法劳务输出列为非法经营的范围。而且劳务不是商品，劳务输出不能作为商品经营。笔者认为，上述违法经营情形的实质在于违反相关经营管理制度，客观结果是扰乱了市场秩序。凡违反这两点的，都应当按照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，认定为非法经营罪。而且从经济学的角度来看，劳动力也是一种特殊的商品。结合本案，国发办(1990)71转发外经贸部的《国务院办公厅关于外派劳务人员出国审批手续和护照暂行办法的通知》(1990 14 2月)第四条明确规定，被告违反上述管理规定，非法从事劳务输出，可能构成非法经营罪。至于被告人明知违反这一规定，属于法律上的误解，不影响定罪。
第三，中国驻马来西亚大使馆商务处的文件是明确的。根据马来西亚的法律，中国在马来西亚的一般劳动力市场上并不是一个开放的国家(这是林琳和周辉在事发后才知道的)。本案中，咨询处、事务所、致远公司根据李在马来西亚提供的劳务输出信息、邀请函、招聘简章、雇佣合同等资料招聘劳务人员，并以旅游签证的方式向境外输出劳务人员，没有任何劳务输出资质，也没有任何具有劳务输出资质的公司的委托。虽然他们中的一些人已经安排了工作，但他们的月薪没有达到最初商定的标准，他们的工作环境很差。被告人周辉作为合法成立的致远公司的总经理，为拓宽公司业务渠道，在本案中参与了向马来西亚非法输送劳务人员的操作。在整个运作过程中，他以致远公司句容办事处的名义与致远公司签订合同，进行资金往来。应该说，被告人周辉个人没有非法占有的故意。但致远公司不具备涉外劳务输出资格，致远公司及被告周辉作为总经理对此心知肚明。因此，致远公司及被告周辉非法经营的意图明显。客观上，致远公司参与非法向马来西亚输送劳务的业务，即参与招募劳务人员到马来西亚，并为其办理旅游护照。这一系列行为明显违反了国务院国发办(1990)71号通知精神，符合非法经营罪的构成要件。
此外，被告人琳琳使用伪造的“京口裕廊境外公司咨询处”公章招聘外籍人员，且其出口至马来西亚时，致远公司裕廊办事处尚未成立，琳琳也未被致远公司正式录用。林林的这一行为属于个人从事非法经营活动的行为，林林应当承担相应的责任。这种认定更符合我国刑法理论中的自我负责的基本原则。
综上，根据本案事实和证据，二被告组织对外劳务输出是真实的经营活动，主观上不具有骗取他人财物的目的，不构成诈骗罪。但林、周二人未经有关部门批准，在明知本单位不具备劳务输出资格的情况下，仍非法从事劳务输出活动。这种行为不仅违反了相关法律法规，也扰乱了我国劳动力市场的外派管理制度，造成了更加严重的后果。故本案应认定致远公司构成非法经营罪，分别追究被告人林林、周辉直接责任人和主管人员的刑事责任。